CESSION DU FONDS DE COMMERCE

Comme toute vente, la vente nécessite pour être valide le consentement des parties.

Ce consentement existe dès lors que les cocontractants sont tombés d’accord sur la chose et le prix de vente.

Quels sont les éléments transférés lors de la vente du fonds de commerce ?

Les parties peuvent librement prévoir l’étendue de la vente, c’est à dire ce qui sera transféré à l’acquéreur.

Ainsi, un élément du fonds de commerce peut tout à fait être exclu de la vente.

Une limite demeure néanmoins : il faut que l’exclusion du transfert de cet élément ne soit pas essentiel à la vente, c’est à dire qu’il ne soit pas déterminant pour la conservation de la clientèle.

En l’absence de toute volonté contraire des parties, les éléments suivants sont transférés de droit à l’acquéreur :

Les éléments corporels à savoir :

• le matériel
• les machines
• les meubles
• les marchandises (stocks…).

Les éléments incorporels ordinaires :

• le droit au bail
• le nom commercial
• l’enseigne
• la clientèle

Les éléments incorporels extraordinaires :

• les droits de propriété industrielle
• les droits de propriété littéraire et artistique
• récompenses et médailles
• les autorisations administratives et licences

En revanche certains éléments demeurent par principe étrangers à la vente :

• Les immeubles
• Les créances
• Les dettes
• Les contrats

Le principe de non transmission des contrats connaît néanmoins quatre exceptions légales :

Le contrat de bail

Il s’agit d’un élément du fonds de commerce au sens de l’article L142-2 du code de commerce.

A ce titre, la vente du fonds entraîne le transfert automatique de ce contrat de bail. Il est à noter que l’article L145-16 du code de commerce vient proscrire toute clause contractuelle excluant le transfert du bail.

Les contrats de travail

Les contrats de travail en cours sont transférés à l’acquéreur.

Cela ressort de l’article L1224-1 du code du travail. Les contrats du personnel de l’entreprise perdurent malgré la vente du fonds.

Les contrats d’assurance

Les contrats d’assurance sont transférés de plein droit lors de la vente du fonds en vertu de l’article L121-10 du code des assurances.

Les obligations de l’assuré, le paiement des primes principalement mais également la garantie qui en découle sont supportés par l’acquéreur.

Le contrat d’édition

Le contrat d’édition est également cédé à l’acquéreur du fonds de commerce.

Le prix : élément incontournable de la vente du fonds de commerce

Le prix de vente du fonds doit être au moins déterminable à l’instant de la formation du contrat.

La vente ne sera pas parfaite si le prix dépend d’un accord postérieur des parties ou d’une condition potestative. La condition potestative est une condition qui n’a comme aléa que l’unique volonté d’une des parties.

Dès lors que le prix est déterminable, il relève de la liberté contractuelle et ne dépend que de la volonté des parties qui peuvent avoir recours à un expert si elles le désirent.

Le prix pourra être payé au comptant ou à terme.

S’il est à terme le prix sera ventilé en trois chiffres :

• le prix des éléments incorporels
• le prix du matériel
• le prix des marchandises

Si les parties sont libres de fixer un prix, ce dernier doit correspondre à la réalité.

Le législateur est venu prévoir un certains nombre de mesures visant à lutter contre la dissimulation d’une partie du prix de vente :

• l’affirmation de sincérité du prix : l’acte de vente contient une telle affirmation
• l’inventaire des objets mobiliers servant à l’exploitation du fonds
• un contrôle de l’administration lorsqu’elle constate un prix de vente anormal
• le droit de préemption de la commune : cette mesure est d’une efficacité redoutable. La mairie a un droit de préemption de la vente, c’est à dire qu’elle peut se substituer à l’acquéreur dans la vente du fonds de commerce aux mêmes conditions. En cas de dissimulation du prix, le vendeur s’expose à ce que la mairie préempte le fonds de commerce en raison des conditions particulièrement avantageuses de la vente (une partie du prix étant dissimulée).

Des sanctions pénales et fiscales sanctionnent la dissimulation du prix en tant que fraude fiscale.

Une autre sanction, civile celle ci, réside dans la nullité de la convention ayant pour but d’augmenter secrètement le prix de vente. En application de l’article 1589-2 du code civil si une telle convention est nulle, la vente reste valable. Il s’agit d’une sanction forte pour le vendeur, il aura vendu son fonds de commerce à un prix très inférieur à sa valeur.

Quels sont les mentions obligatoires de l’acte de vente d’un fonds de commerce ?

L’acte de vente doit respecter à peine de nullité les dispositions de l’article L141-1  du code de commerce :

« I. – Dans tout acte constatant une cession amiable de fonds de commerce, consentie même sous condition et sous la forme d’un autre contrat ou l’apport en société d’un fonds de commerce, sauf si l’apport est fait à une société détenue en totalité par le vendeur, le vendeur est tenu d’énoncer :

1° Le nom du précédent vendeur, la date et la nature de son acte d’acquisition et le prix de cette acquisition pour les éléments incorporels, les marchandises et le matériel ;

2° L’état des privilèges et nantissements grevant le fonds ;

3° Le chiffre d’affaires qu’il a réalisé durant les trois exercices comptables précédant celui de la vente, ce nombre étant réduit à la durée de la possession du fonds si elle a été inférieure à trois ans ;

4° Les résultats d’exploitation réalisés pendant le même temps ;

5° Le bail, sa date, sa durée, le nom et l’adresse du bailleur et du cédant, s’il y a lieu.

1. – L’omission des énonciations ci-dessus prescrites peut, sur la demande de l’acquéreur formée dans l’année, entraîner la nullité de l’acte de vente. »

Ces indications doivent apparaître dans l’acte de vente lui même et non en annexe ou sur un document séparé.

La liste contenue n’est pas exhaustive :

Clause tenant à l’origine du fonds

Cette clause vise à permettre à l’acquéreur d’avoir toutes les informations sur le passé du fonds de commerce. Doivent y figurer :

• le nom du prédécesseur immédiat du vendeur
• la nature de l’acte de cession (authentique ou sous seing privé)
• le prix d’acquisition du fonds

Dans le cas où le vendeur n’a pas acquis le fonds par un achat mais par donation, succession ou création, il devra donner le plus possible de détails dans cette clause sur l’origine du fonds.

Clause relative au droit de préemption de la mairie

L’acte de vente doit contenir à peine de nullité une clause prévoyant la déclaration préalable de la vente à la mairie.

Cette dernière a, en effet, un droit de préemption sur le fonds de commerce. Cette déclaration doit être faite avant la vente. La mairie dispose d’un délai de deux mois pour se prononcer au delà de la vente, son silence vaut renonciation à l’exercice de son droit de préemption.

Clause relative à l’état des inscriptions des privilèges et nantissements grevant le fonds

Toutes les inscriptions grevant le fonds doivent être déclarées par le vendeur en mentionnant le numéro, la date, la nature de la créance garantie ainsi que le bénéficiaire.

Dans le cas où aucune inscription n’a été réalisée la clause doit le préciser.

Clause portant sur l’activité du fonds 

L’acte de vente doit mentionner les chiffre d’affaires réel du fonds sur les trois dernières années ainsi que les résultats d’exploitation nets sur cette même période.

Clause visant le bail

Cette clause doit contenir :

• le bail
• sa durée
• le nom et l’adresse du bailleur

Il est également conseillé d’indiquer :

• le montant du loyer
• la destination des lieux loués
• la répartition des charges
• les impôts fonciers

La sanction encourue en cas d’absence des mentions obligatoires est la nullité de l’acte de vente.

Il s’agit ici d’une nullité relative c’est à dire que seul l’acquéreur peut agir en nullité de la vente.

Cette action pourra intervenir dans un délai d’un an.

L’acte de vente nul entraîne la nullité de la vente, les parties sont donc remises dans leur état pré-contractuel : le fonds de commerce est rendu au vendeur et le prix reversé à l’acquéreur.

En cas d’inexactitude des mentions obligatoires, l’acquéreur peut agir en garantie dans un délai d’un an sur le fondement de l’article L141-3 du code de commerce.

Il bénéficie aussi de la possibilité d’agir sur le fondement du dol, action qui se prescrit, elle, par 5 ans.

Quels sont les documents à fournir pour la vente ?

L’ensemble des dispositions précédentes rendent nécessaires la communication des pièces suivantes :

• Le compromis de vente
• Le titre de propriété du fonds de commerce ou les informations relatives à sa création
• Le bail
• Les trois derniers bilans
• L’état des nantissements et des privilèges
• Si l’acquéreur ou le vendeur sont des personnes physiques : un acte de naissance et un extrait d’acte de mariage
• Si l’acquéreur ou le vendeur sont des personnes morales :les statuts à jour de la personne morale, un extrait Kbis, un procès verbal d’assemblée générale autorisant la vente ou l’achat.
• L’arrêté des comptes du vendeur
• La déclaration de la vente à la mairie
• La situation du fonds vis à vis de la copropriété
• Les certificats d’urbanisme, d’amiante et de performance énergétique du bien
• L’accord du bailleur concernant la vente
• Les licences et contrats en cours
• Un état des lieux de sortie avec le cédant et un état des lieux d’entrée avec le bailleur est recommandé

Quelles sont les formalités impératives qui s’imposent après la signature de l’acte ?

• Enregistrement de l’acte de vente auprès des services du Trésor Public dans les quinze jours suivants l’acte de vente
• Publication dans un journal d’annonce légal du lieu du fonds de commerce dans les quinze jours suivants l’acte de vente
• Publication d’un avis de cession au BODACC dans les quinze jours suivants la publication au journal officiel
• Immatriculation au registre du commerce et des sociétés dans les locaux loués dans les dix jours suivants la publication au BODACC.