CLAUSE DE NON-CONCURRENCE ET CONTRAT DE TRAVAIL

La clause de non-concurrence et le contrat de travail

La liberté est au centre de nombreuses situations juridiques. Elle l’est aussi concernant la relation de droit qui lie l’employeur et le salarié.

Cependant, cette liberté peut se voir entravée, et ce, afin de sauvegarder l’intérêt de l’entreprise.

La clause de non-concurrence est généralement insérée au sein du contrat, lors de l’embauche du salarié. Cependant, il est possible pour l’employeur de l’ajouter au sein du contrat de travail, après autorisation du salarié, puisqu’il s’agit d’une modification de son contrat.

Cette clause de non-concurrence peut également être prévue après la rupture du contrat de travail, après accord des parties, lors d’un protocole transactionnel, par exemple.

L’objet de la clause de non-concurrence est d’interdire au salarié d’exercer une activité professionnelle qui serait concurrente à celle de son employeur, après la rupture du contrat de travail.

Cette clause de non-concurrence ne doit pas être assimilée à l’obligation générale de loyauté existant durant l’exécution du contrat de travail ; cette dernière obligation ayant pour objet d’interdire au salarié de pratiquer une activité concurrente à celle de son employeur durant l’exécution du contrat de travail.

Ces notions sont proches, mais elles n’ont pas les mêmes finalités puisque l’une s’applique durant l’exécution du contrat de travail, tandis que l’autre s’applique après la rupture de ce contrat.

On peut dire que la clause de non-concurrence, prendra le relai de l’obligation générale de loyauté.

Il s’agit donc d’une possibilité pour l’employeur que d’insérer une telle clause au sein du contrat de travail le liant au salarié.

Cependant, afin d’être légales, ces clauses doivent respecter certaines conditions de validité.

1- Les conditions de droit d’une clause de non-concurrence

Afin que la clause de non-concurrence puisse être légale, l’employeur doit veiller au respect de plusieurs conditions cumulatives obligatoires :

• Pour être licite, la clause doit être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise ;
• Il est nécessaire que celle-ci tienne compte des spécificités de l’emploi du salarié ;
• La clause doit être limitée géographiquement ;
• Elle doit être limitée dans le temps ;
• Enfin, la clause doit nécessairement, prévoir une contrepartie financière pour le salarié.

Ces conditions ont été définies par la jurisprudence, et notamment par 3 arrêts du 10 juillet 2002, fixant le Droit en la matière (Cass. soc. 10 juill. 2002, n°99-43.334 ; Cass. soc. 10 juill. 2002, n°99-43.335 ; Cass. soc. 10 juill. 2002, n°99-43.336).

L’obligation du respecter ces conditions s’explique par le fait qu’il s’agit d’une restriction pour le salarié, privé d’exercer librement certaines activités professionnelles.

Qu’est-ce qu’une clause indispensable à la protection des intérêts de l’employeur ?

Cette condition est ancienne, puisque découlant d’une jurisprudence de 1992 (Cass. soc. 14 mai 1992, n°89-45.300).

il est nécessaire que la clause de non-concurrence soit indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, compte tenu notamment de la nature de l’emploi occupé par le salarié, mais également de la qualification professionnelle de celui-ci et de ses fonctions.

Les faits dans le cadre de cette décision étaient les suivants : Une entreprise de nettoyage avait voulu insérer dans le contrat de l’un de ses salariés, une clause de non-concurrence afin que celui-ci ne puisse pas exercer une activité similaire dans un certain espace géographique et pour une certaine durée.

Les juges ont retenu que l’activité professionnelle du salarié et ses fonctions, à savoir, laveur de vitres, ne justifiaient aucunement, l’insertion au sein de son contrat de travail, d’une clause de non-concurrence ; Le but de cette clause ne doit pas être d’empêcher le salarié de retrouver un emploi compatible avec ses qualifications (Cass. soc. 25 mars 1998, n°94-20.780), mais plutôt de protéger un savoir-faire particulier détenu par l’employeur et son entreprise (Cass. soc. 14 févr. 1995, n°93-43.898), ou encore d’empêcher le détournement de clientèle ; ce détournement pouvant causer à l’employeur un préjudice (Cass. soc. 1er mars 1995, n°93-42.754).

Ainsi, ce qui importe afin d’apprécier l’intérêt légitime de l’employeur, c’est de savoir si un préjudice réel est susceptible d’être subi par l’entreprise.

A l’inverse, la clause insérée au sein du contrat de travail d’un directeur technique détenteur de secrets de fabrication de la société (Cass. soc. 14 déc. 1976, n°75-40.114) ou celle du contrat de travail d’un directeur commercial ayant un savoir-faire particulier du fait de son ancienneté, ne permettent la direction d’un autre magasin dans un espace géographie donné et une période donnée (Cass. soc 16 mai 2002, n°11-10.712).

Il apparait donc que le but premier de cette condition est la protection des intérêts légitimes de l’entreprise destinée à éviter pour celle-ci un préjudice.

Quelles sont les conditions géographiques ?

S’agissant de l’une des 5 conditions cumulatives nécessaires à la validité de la clause de non-concurrence, il a été établi par la jurisprudence, qu’une telle clause devait obligatoirement faire référence à une limitation géographique, un cadre, un lieu.

Cette limitation relative à un lieu précis, s’explique notamment, par la volonté des tribunaux de protéger le salarié, privé d’une partie de sa liberté de travailler, en lui permettant de pouvoir continuer à exercer une activité pour laquelle il est qualifié, en dehors d’un certain périmètre. La clause va simplement permettre d’empêcher le salarié de pratiquer son activité dans un secteur dans lequel, celui-ci pourrait réellement faire concurrence à son ancien employeur.

Ainsi, pour être valable, la clause doit indiquer dans quel espace géographique elle tend à s’appliquer, et la Cour de Cassation a jugé illicite, à maintes reprises, une clause illimitée géographiquement, privant le salarié de toute possibilité de travail dans sa branche d’activité (Cass. soc 11 mai 1994, n°90-40.312).

Cependant, l’obligation de préciser un secteur géographique doit être proportionnelle aux intérêts de l’entreprise. Autrement dit, afin de juger si ce paramètre est convenablement dosé, les tribunaux vont tenir compte de la spécificité de l’emploi du salarié, ainsi que de ses fonctions.

Généralement, la limitation géographique acceptée doit prévoir une zone relativement restreinte.

Ainsi, pour exemple, ont été jugées valables les clauses de non-concurrence prévoyant notamment une impossibilité pour le salarié de travailler dans une activité donnée, pour une période donnée et limitée géographiquement à un seul département (Cass. soc 13 févr. 1996, n°94-41.256).

Au contraire, ont été jugé illicites les clauses de non-concurrence interdisant au salarié de travailler sur l’ensemble du territoire français (Cass. soc 11 mai 1994, n°90-40.312) ; le but étant de préserver la liberté du salarié ainsi que ses droits, tout en préservant les intérêts de l’entreprise.

Quelles sont les conditions temporelles ?

Afin que le salarié puisse, à la suite de la rupture de son contrat, travailler de nouveau dans la profession qui est la sienne et pour laquelle il est qualifié, la clause de non-concurrence doit obligatoirement être limitée dans le temps.

En effet, l’interdiction pour le salarié d’exercer un travail donné, dans un lieu donné, ne doit pas être infinie et doit durer seulement pour une période déterminée.

Il est nécessaire pour la validité de la clause que ce délai durant lequel le salarié ne peut exercer de travail en concurrence avec son ancien employeur, soit proportionnelle aux intérêts de l’entreprise.

Les modalités sont identiques à celles concernant la limitation géographique et de fait, la limitation de temps ne pourra pas s’étendre sur une trop longue période, et seront alors pris en considération les qualifications et fonctions du salarié.

De fait, a été considérée comme équilibrée, une clause prévoyant un durée de 18 mois, le salarié exerçant son activité à l’internationale (Cass. soc, 28 avr. 1987, n°85-17.897).

A été considérée comme non valable la clause prévoyant pour un représentant recruté par un imprimeur, l’interdiction d’exercer toute activité similaire pendant une durée de deux ans (Cass. soc, 7 avr. 1998, n°95-42.495).

Quelles sont les spécificités propres au salarié devant être prises en compte lors de la rédaction de la clause ?

Le principe est, qu’après la rupture de son contrat de travail, le salarié, même en l’état de l’application d’une clause de non-concurrence, doit pouvoir retrouver un emploi ou exercer une activité correspondant à ses fonctions, sa formation professionnelle et son expérience.

Les spécificités de l’emploi du salarié doivent ainsi être prises en compte afin de pouvoir déterminer de façon proportionnelle les conditions géographiques et temporelles préalablement exposées.

Le juge appréciera le degré de spécialisation du salarié et l’existence ou non, d’autres branches d’activités dans lesquelles le salarié pourra exercer ses fonctions (Cass. soc, 18 déc. 1997, n°95-43.409).

Ainsi, a été considéré comme licite une clause limitée dans la durée et l’espace, interdisant au salarié de travailler dans le domaine de la vente, l’entretien de matériel électro-médical, le salarié pouvant trouver, rapidement, un nouvel emploi dans ce domaine (Cass. soc 11 oct. 1984 , n°83-10.767).

Au contraire, les clauses empêchant le salarié de trouver un nouvel emploi répondant à ses spécificités professionnelles sont interdites.

Cela a été rappelé par la Chambre sociale de la Cour de Cassation, lors d’un arrêt du 14 octobre 1992, la clause portant sur une interdiction de concurrence donnée à un salarié disposant d’une formation spécifique, pendant une année, dans un rayon de 150 kilomètres du dernier lieu d’affectation (Cass. soc, 14 oct. 1992, n°89-43.523).

Quelle doit être la contrepartie pour le salarié ?

Le salarié qui supporte une clause de non-concurrence doit être indemnisé. Afin « d’indemniser » le salarié contraint d’abandonner sa liberté d’activité professionnelle, la clause de non-concurrence doit obligatoirement prévoir une contrepartie financière.

Cette obligation de contrepartie découle notamment des arrêts du 10 juillet 2002, cités précédemment.

Cette obligation résulte du principe de proportionnalité : L’employeur, en insérant une telle clause au contrat, interdit à son employé d’exercer l’activité professionnelle pour laquelle il est formé ou, à tout le moins, il s’est consacré ; en contrepartie de quoi, il s’engage à lui verser une indemnité (Soc. 10 juill. 2002, n°00-45.135).

Cette contrepartie financière ne doit pas être dérisoire, insuffisante en comparaison de l’interdiction. Si tel est le cas, cela sera considéré comme une absence de contrepartie (Cass. soc, 16 mai 2012, n°11-10.760).

Il faut également savoir que ce n’est qu’au départ concret du salarié de l’entreprise, que celui-ci pourra prétendre à cette indemnité (Cass. soc. 15 juill. 1998, n°96-40.866).

L’indemnité est considérée comme un salaire (Cass. soc. 13 janv. 1998, n°95-41.467), et est assujettie aux cotisations sociales, aux prélèvements tandis qu’elle entraine le paiement d’une indemnité compensatrice de congés payés.

Concernant les clauses de non-concurrence ayant été signées avant le 10 juillet 2002, et ne prévoyant pas de contrepartie, les juges ont considéré qu’elles étaient nulles et non-avenues.

Ainsi, le salarié ayant respecté sa clause de non-concurrence, en l’absence de contrepartie, est bien fondé à prétendre à des dommages et intérêts de la part de son employeur, si préjudice il y a (Cass. soc 11 janv. 2006, n°03-46.933). C’est au juge d’apprécier souverainement l’importance du préjudice et de décider de l’octroi de dommages et intérêts (Cass. soc. 25 mai 2016, n°14-20.578).

2- L’exécution de la clause de non-concurrence

Que se passe-t-il lorsque toutes ces conditions ne sont pas réunies ? Que se passe-t-il en cas de violation d’une telle clause ? Ou encore, comment l’employeur peut-il s’en dégager ?

Quelle est la sanction en cas d’irrespect des conditions de validité de la clause ?

Lorsque l’une des conditions obligatoires manque, la clause de non-concurrence est considérée comme illicite (Soc. 18 sept. 2002, n°99-46.136). L’absence de l’une de ces conditions entraine nécessairement la nullité de la clause.

Il est donc judicieux, pour l’employeur, de faire preuve d’une grande prudence lors de la rédaction de cette clause. Cette rédaction stricte s’explique, une nouvelle fois, par la volonté des Tribunaux de ne pas porter une atteinte trop grande à la liberté du salarié.

Concernant la nullité de cette clause, il faut savoir que seul le salarié pourra l’invoquer (Cass. soc 17 juill. 1997, n°95-40.869).

Ce qui signifie que l’employeur lui, ne peut se prévaloir du fait que la clause est mal rédigée et tenter d’obtenir la nullité de celle-ci.

La nullité va avoir pour effet de replacer le salarié et l’employeur dans la situation d’avant la signature, comme si la clause n’avait jamais existé.

Employé et employeur se retrouvent donc libérés de leurs obligations respectives : le salarié pourra exercer librement toute activité de son choix ; l’employeur n’aura pas à verser quelque contrepartie que ce soit.

Bien évidemment, si le salarié et l’employeur ont commencé à exécuter leurs obligations respectives, et que la nullité est prononcée postérieurement, l’employeur ne pourra demander au salarié la restitution des sommes perçues à titre de contrepartie.

Enfin, il faut savoir qu’afin de demander la nullité d’une clause de non-concurrence, le salarié devra intenter son action devant le Conseil de Prud’hommes ; celui-ci étant seul compétent.

De même, si le salarié considère avoir subi un préjudice, il pourra prétendre à l’octroi de dommages et intérêts, à condition de prouver l’existence de ce préjudice, devant le Conseil de Prud’hommes.

Quelles sont les effets d’une clause de non-concurrence valide ?

Lorsque l’ensemble des conditions sont réunies, la clause devra être exécutée par les parties.

Il s’agit d’une clause contractuelle et de ce fait, une telle clause est soumise aux règles relatives à l’exécution des contrats.

Lorsque la clause est régulière et non abusive, elle produira ses effets.

Ces effets seront différents pour le salarié et l’employeur :

• Le salarié ne pourra participer à des activités professionnelles concurrentes à celle de son ancien employeur, après la rupture de son contrat de travail.
• L’employeur, devra verser la contrepartie convenue.

Quelles actions en cas violation de la clause de non-concurrence ?

Si la clause est valide, et que le salarié ou l’employeur ne respecte pas ses obligations, la violation de la clause de non-concurrence pourra être constatée.

En effet, si l’employeur ne verse pas au salarié la contrepartie financière à laquelle le salarié peut prétendre, il s’agit, alors, d’une faute contractuelle.

Dans ce cas, le salarié a la possibilité de ne plus respecter son obligation de non-concurrence.

Le salarié pourra également engager une procédure, s’il le veut avec l’aide d’un avocat, pour :

• Un recours en exécution : l’employeur sera contraint, par la juridiction prud’homale, de verser le montant de l’indemnité compensatrice convenue,
• Un recours en responsabilité civile contractuelle : l’employeur devra verser des dommages et intérêts en réparation du préjudice causé par son manquement (Cass. Soc. 25 févr. 2003, n°00-46.263).

Si en revanche, le manquement provient du salarié qui, exercerait, malgré l’interdiction, une activité concurrente à celle de son ancien employeur, alors ce dernier sera fondé à se libérer de son obligation de versement de la contrepartie (Cass. soc. 15 déc. 2009, n°08-43.461). Il sera également possible pour l’employeur de prétendre à l’obtention de dommages et intérêts.

Comment l’employeur pourra-t-il se dégager, en droit, d’une clause de non-concurrence ?

Il est possible pour l’employeur qui a mentionné au contrat de travail une clause de non-concurrence, d’y renoncer.

Cependant, cette renonciation ne peut pas être qu’à l’initiative de l’employeur.

Pour que l’employeur puisse renoncer à cette clause, il faut que le contrat de travail indique la possibilité pour l’employeur d’une telle renonciation, et ce, dans le respect de la convention collective applicable à l’entreprise.

À défaut, l’accord du salarié sera nécessaire puisqu’il s’agit d’une modification de son contrat de travail.

En tout état de cause, afin de pouvoir renoncer à cette clause, l’employeur devra notifier de manière individuelle, au salarié, sa renonciation (Cass. soc. 21 oct 2009, n°08-40.828).

Cette notification doit nécessairement intervenir au cours de l’exécution du contrat et au plus tard à la date du départ effectif du salarié de l’entreprise (Soc. 13 mars 2013, n°11-21.150).

De ce fait, est nulle toute stipulation au contrat de travail, ou dans une convention collective, prévoyant que l’employeur pourra renoncer à la clause, à tout moment, après la rupture des relations contractuelles de travail (Cass. soc. 2 déc 2015, n°14-19.029).

Si le salarié est dispensé de l’exécution du préavis, l’employeur devra renoncer à l’application de la clause de non-concurrence au plus tard à la date du départ effectif du salarié de l’entreprise.

Le cas de la démission du salarié n’ayant pas exécuté son préavis tandis que l’employeur avait renoncé à l’application de la clause de non-concurrence après le délai qui lui était imparti a posé problème. La Cour de cassation a alors estimé que dès lors que le salarié n’a pas été dispensé de l’exécution de son préavis, la levée de la clause au cours de cette période est licite, quand bien même il aurait cessé d’exécuter son travail.

Il est préférable, pour l’employeur, de notifier cette renonciation par courrier en recommandé avec accusé de réception. (Cass. soc. 10 juill. 2013, n°12-14.080).

Ainsi, il a été jugé par la Chambre sociale de la Cour de Cassation que dans le respect de ces conditions, un délai de 15 jours était suffisant pour l’employeur afin de renoncer à la clause de non-concurrence (Cass. Soc. 10 juill. 2013, n°12-14.080).

Cette renonciation est le seul moyen pour l’employeur de se dégager de la clause de non-concurrence convenue et, rappelons qu’il lui sera impossible d’invoquer par exemple un licenciement intervenu pour faute grave afin de se libérer de ses obligations contractuelles (Cass. soc, 28 juin 2006, n°05-40.990).

EN CONCLUSION

Conformément à l’article L. 1121-1 du Code du travail, qui dispose que « Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché » un équilibre entre le respect des droits du salarié et l’intérêt de l’entreprise doit être trouvé dans la rédaction et l’application d’une clause de non-concurrence.

La clause de non-concurrence est, en effet, un mécanisme complexe dont il faut connaitre l’ensemble des paramètres afin de s’assurer de sa validité, mais également de son exécution.

Le cabinet Emmanuel PARDO, avocat à NICE et à CARROS, et agissant dans le ressort de la Cour d’Appel d’AIX EN PROVENCE, se tient à votre disposition afin de vous informer de vos droits et des possibilités d’action concernant ce type de clause.

AVERTISSEMENT : Cet article a pour unique objet d’intéresser l’internaute sur une question juridique. Il n’a aucun caractère exhaustif et sa lecture ne saurait se substituer à l’indispensable consultation d’un professionnel du droit, tel qu’un avocat, à même d’appréhender les spécificités d’une situation factuelle.