DIVORCE

Le divorce par consentement mutuel sans juge

La Loi du n°2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIeme siècle établit un nouveau mode de divorce par consentement mutuel qui se caractérise par la signature d’un acte de divorce par les parties ; acte contresigné par les avocats et qui, au final, peut être archivé de façon électronique par le Conseil National des Barreaux.

Démonstration d’un divorce amiable et rapide :

Dans quel cas le divorce par consentement mutuel sans Juge n’est pas possible ?

Ce nouveau divorce n’est pas possible lorsqu’au moins l’un des époux est placé sous un régime de protection juridique, prévu aux articles 425 et suivants du Code Civil.

Il s’agit des mesures de sauvegarde de justice, de curatelle, de tutelle ou les mesures de représentations légales, telles que le mandat de protection et l’habilitation familiale.

Dans un tel cas, les époux qui souhaitent divorcer par consentement mutuel doivent saisir le Juge aux Affaires Familiales.

Le divorce par consentement mutuel sans Juge est également exclu dès lors qu’un enfant mineur commun demande à être entendu par le Juge.

Quelles sont les conditions du divorce par consentement mutuel sans Juge ?

Les conditions sont fixées par l’article 229-1 du Code Civil.

•  En premier lieu, les époux doivent être d’accord sur le principe du divorce et ses conséquences.

Leur accord doit, alors, être constaté dans une convention prenant la forme d’un acte d’avocat, prévu par l’article 1374 du Code Civil.

Il s’agit d’un acte sous signature privée, contresigné par l’avocat de chacune des parties.

Les dispositions de l’article 1128 du Code Civil s’appliquent ; à savoir que :

• « Sont nécessaires à la validité du contrat :
• – le consentement des parties,
• – leur capacité de contracter,
• – un consentement licite et certain ».

La convention de divorce peut donc être annulée pour vice de consentement, défaut de capacité ou en cas de violation de l’ordre public.

Exemple : en matière familiale, l’ordre public est contrarié dès lors que les parties décident de renoncer ou céder leurs droits relatifs à l’autorité parentale.

L’ordre public est également violé dès lors qu’il est renoncé à l’obligation alimentaire.

C’est précisément à l’avocat qu’il revient l’obligation de vérifier que la convention respecte l’ordre public.

• En second lieu, la nouvelle procédure de divorce rend nécessaire l’intervention de deux avocats.

Chacun des avocats doit, ainsi, garantir les droits de son client et par là même, l’équilibre de la convention ne peut qu’être respecté.

Le divorce par consentement mutuel, tel qu’il existait auparavant, avec l’intervention d’un seul avocat pour les 2 époux,n’est plus possible.

A cette fin, il convient de préciser que les avocats ne peuvent appartenir à la même structure professionnelle ; et ce, afin d’éviter tout conflit d’intérêts.

Comment s’articule le divorce par consentement mutuel sans Juge avec les autres formes de divorce ?

• Le fait d’avoir tenté un accord dans le cadre d’une procédure de divorce par consentement mutuel sans Juge n’empêche, aucunement, les époux de saisir un Juge afin de régler, au mieux, leur différend ; et ce, même par divorce par consentement mutuel judiciaire.
• Si les époux ont engagé une procédure contentieuse, il leur est également possible d’y renoncer et d’envisager un divorce par consentement mutuel sans Juge, à tout moment de la procédure.

Pour cela, il convient, pour leur avocat, de solliciter le retrait du rôle de la procédure de divorce ou un désistement d’instance.

A quelles conditions doit répondre la convention de divorce rédigée par les avocats ?

• En premier lieu, il convient de désigner la loi applicable dès lors qu’il existe des éléments pouvant laisser penser que le divorce pourrait être régi par une loi étrangère.

Le règlement UE n° 1259-2010 du Conseil du 20 décembre 2010, mettant en œuvre une coopération renforcée dans le domaine de la loi applicable aux divorces et la séparation de corps, donne la possibilité, aux époux, de décider de la loi applicable à leur divorce (article 5 du règlement).

• En second lieu, la convention doit contenir certaines mentions.

L’article 229-3 du Code Civil indique les mentions obligatoires de la convention, à peine de nullité.

Il s’agit de :

• l’identité des parties,
• l’identité et les coordonnées des avocats,
• l’accord des époux sur la rupture du mariage et ses effets dans la mesure où ce consentement ne se présume pas (article 229-3 du Code Civil),
• les modalités de règlement des conséquences du divorce, y compris le versement d’une prestation compensatoire,
• la mention que le mineur a été informé, par ses parents, de son droit à être entendu par le Juge dans les conditions prévues à l’article 388-1 du Code Civil et qu’il ne souhaite pas faire usage de cette faculté.

A cela, il convient d’ajouter l’article 1144-1 du Code de Procédure Civile, qui dispose que les époux doivent mentionner le nom du notaire ou de la personne morale, titulaire de l’Office notarial, chargée du dépôt de la convention au rang de ses minutes.

La convention doit mentionner, si tel est le cas, le fait que le mineur n’a pas reçu l’information relative à son droit d’être entendu par un Juge du fait de l’absence de discernement.

Lorsque des biens, non soumis à la publicité foncière, sont attribués à titre de prestation compensatoire, la convention doit préciser la valeur desdits biens.

En cas de bien soumis à publicité foncière, l’intervention d’un notaire, par le biais d’un acte authentique, est obligatoire.

En l’état de la gravité des conséquences d’un non-paiement de prestation compensatoire ou de pension alimentaire, sur le débiteur, la convention doit contenir les informations des parties, sur les modalités de recouvrement, les règles de révision, les sanctions pénales encourues en cas de défaillance ; et ce, en vertu de l’article 1444-4 du Code de Pocédure Civile.

La convention doit également fixer les accords des parties concernant les frais de la procédure.

• En troisième lieu, en vertu de l’article 1144 du Code de Procédure Civile, l’information prévue à l’article 229-2, 1° du Code Civil, doit être donné par le biais d’un formulaire.

Par ce formulaire, les avocats et le notaire peuvent, ainsi, apprécier le fait que les enfants ont pu décider de l’exercice effectif de leurs droits quant à la possibilité, pour eux, d’être entendus par le Juge aux Affaires Familiales.

Le formulaire d’information doit être daté et signé par l’enfant dès lors qu’il sait lire.

S’il ne sait pas lire, les parents devront, alors, le lui lire et lui expliquer, en fonction de ses possibilités de compréhension.

En tout état de cause, la signature du mineur n’est pas prévu à peine de nullité.

En l’absence de discernement de l’enfant, il conviendra simplement, pour les parents, de mentionner dans la convention le fait que l’information n’a pas été donnée à l’enfant, du fait de cette situation.

Le mineur peut demander à être entendu par le Juge aux Affaires Familiales jusqu’au dépôt de la convention de divorce au rang des minutes du notaire.

S’il fait cette demande, le divorce par consentement mutuel sans Juge ne peut être poursuivi.

Deux solutions, alors :

• soit les parents décident d’engager une procédure de divorce par consentement mutuel devant le Juge, après que l’enfant-ci ait été entendu,
• soit les prents décident d’introduire une requête en divorce et envisagent un divorce contentieux.

Enfin, la convention doit être accompagnée de certaines annexes ; à savoir :

• un état liquidatif, sous la forme d’un acte authentique pour les biens soumis à publicité foncière ; et ce, à peine de nullité,
• un acte authentique en cas d’attribution, à titre de prestation compensatoire, de biens ou de droits, soumis à la publicité foncière,
• ma copie des avis de réception de la convention prévue à l’article 229-4 du Code Civil ; et ce, afin de permettre au notaire de vérifier le respect du délai de réflexion de 15 jours,
• l’éventuelle traduction de l’acte.

Si les dispositions de l’article 272 du Code Civil ne s’imposent pas, dans le cadre d’un divorce par consentement mutuel sans Juge, les avocats les plus prudents seront amenés, toutefois, à faire remplir cette déclaration et permettre, ainsi, aux époux, de certifier sur l’honneur l’exactitude de leurs ressources, revenus, patrimoine et conditions de vie.

Dans quelles conditions la convention de divorce sans Juge est-elle signée ?

Un délai de réflexion de 15 jours s’impose à chacun des époux, à compter de la réception de la lettre recommandée contenant le projet de convention ; période durant laquelle les parties ne peuvent signer ladite convention.

Il appartient aux avocats de vérifier que les époux ont signé, personnellement, l’avis de réception de la lettre recommandée.

L’article 1145 du Code de Procédure Civile est clair : il est, en effet, prévu que les époux et leurs avocats doivent signer, ensemble, les conventions.

La signature électronique est exclue, en vertu de l’article 1175-1 du Code Civil.

La convention et ses annexes sont signées en 3 exemplaires :

• Un pour chaque époux,
• le troisième exemplaire est destiné au dépôt au rang des minutes du notaire.

Si un enregistrement auprès des services fiscaux est envisagé, un quatrième exemplaire devra, alors, être signé.

Dès lors qu’elle est signée, l’un des 2 avocats doit, alors, transmettre la convention de divorce et ses annexes, au notaire mentionné dans l’acte, dans un délai maximum de 7 jours, suivant la date de signature de la convention ; et ce, en vertu de l’article 1146 du Code de Procédure Civile.

Ce délai ne permet aucune rétractation puisque la signature de la convention est déjà intervenue.

L’avocat engage, néanmoins, sa responsabilité professionnelle si ce délai n’est pas respecté.

Quel est le rôle du notaire ?

Il faut savoir, en premier lieu, que les parties ne doivent respecter aucune compétence, concernant les notaires.

Par ailleurs, les époux ou les avocats n’ont aucunement l’obligation de se présenter devant ledit notaire.

Le notaire doit contrôler le respect du délai de réflexion de 15 jours entre la rédaction de la convention et la signature prévue.

C’est pourquoi, en annexe, les avocats devront communiquer les avis de réception des lettres recommandées, envoyées à chacune des parties ; courriers contenant les conventions.

Si le délai de réflexion n’a pas été respecté, le notaire n’a pas la possibilité de déposer la convention au rang des minutes.

Le notaire devra également vérifier que les dispositions aux premièrement et sixièmement de l’article 229-3 du Code Civil ont été respectées et, à cette fin :

• que la convention porte la mention de l’accord des époux sur la rupture du mariage et ses effets,
• les modalités du règlement complet des effets du divorce et notamment, s’il y a lieu, le versement d’une prestation compensatoire,
• l’état liquidatif du régime matrimonial est s’il le faut, en la forme authentique,
• la mention que le mineur a été informé par ses parents, de son droit à être entendu par le Juge, dans les conditions prévues à l’article 388-1 du Code Civil et qu’il ne le souhaite pas.

En vertu de l’article 1146, alinéa 2 du Code de Procédure Civile, le notaire doit procéder au contrôle de la convention et de ses annexes, dans un délai maximal de 15 jours et déposer l’acte au rang des minutes, dans ce délai.

Si le délai n’est pas respecté, pour autant, la convention n’est pas caduque.

Toutefois, le non-respect de ce délai peut entraîner la responsabilité professionnelle du notaire.

C’est la date du dépôt qu’il convient de retenir, concernant les effets du divorce entre les époux, et notamment, en ce que concerne leurs biens.

Toutefois, les époux ont la possibilité d’en décider autrement, en vertu de l’article 262-1 du Code Civil.

Par le dépôt au rang des minutes du notaire, l’acte est, alors, conservé, pendant une durée de 75 ans et les époux ont la possibilité de demander des copies exécutoires et des copies authentiques durant cette période.

Le dépôt réalisé, le notaire devra délivrer une attestation de dépôt à chacun des époux ; attestation qui fera état :

• de la mention du divorce,
• de l’identité complète des époux, leurs lieux et dates de naissance,
• du nom de leurs avocats respectifs et du barreau dans lequel ils sont inscrits,
• de la date du dépôt.

Cette attestation permettra, alors, aux ex-époux ou à leurs avocats, de faire mentionner le divorce sur les actes de l’Etat-Civil.

Tant que la convention n’a pas été déposée au rang des minutes du notaire, les époux ont la possibilité, d’un commun accord, de renoncer au divorce et de révoquer la convention en application de l’article 1193 du Code Civil.

Il faut encore noter que les époux ont la possibilité, d’un commun accord, de modifier la convention entre la signature et le dépôt chez le notaire.

En cas de volonté de modifier la convention, une nouvelle convention devra être rédigée et … le délai de 15 jours devra, également, être respecté.