LICENCIEMENT IRRÉGULIER

Les irrégularités de la procédure de licenciement

Le cabinet est attentif à ce que la procédure de licenciement soit respectée par l’employeur, et à défaut à ce que le salarié obtienne réparation du préjudice que lui a causé, les irrégularités constatées.

Vérifier la régularité de la procédure de licenciement, c’est d’abord apprécier que la convocation à entretien préalable et l’entretien préalable lui-même se sont déroulés dans les conditions légales respectées.

A quoi sert la convocation à entretien préalable ?

L’entretien préalable au licenciement est prévu par les dispositions des articles L1232-2 et suivant du code du travail.

Avant de notifier au salarié la rupture de son contrat de travail, l’employeur a l’obligation de le convoquer à un entretien préalable à son licenciement afin de l’informer des motifs qui le conduisent à envisager la rupture du contrat de travail.

Cet entretien préalable a, également, pour objet pour le salarié de s’expliquer et permettre ainsi à l’employeur d’être éclairé, pour éventuellement renoncer au licenciement qui était envisagé.

Quelle forme doit avoir la convocation à entretien préalable ?

Le Code du travail, en son article L 1232-2 prévoit 2 formes:

• Une lettre recommandée avec avis de réception ; étant précisée que cette forme a uniquement pour objet de rapporter la preuve de la date de l’envoi et de la réception.
• L’envoi en « chronopost » est également admis.
• Une lettre simple remise en main propre contre récépissé.
• Le salarié doit alors mentionner la date de réception ce qui permettra de vérifier que les délais légaux ont été respectés. Le salarié est en droit de refuser de signer ou de dater le récépissé. L’employeur a alors l’obligation d’adresser la convocation par lettre recommandée avec avis de réception.

La convocation par mail n’est pas admise.

De la même façon, les témoignages des personnes présentes lors de la remise de la convocation ne peuvent suppléer la preuve de l’écrit.

Attention : si vous ne signalez pas à votre employeur votre changement d’adresse, il peut alors arriver que la convocation à entretien préalable lui revienne avec la mention « n’habite pas à l’adresse indiquée ».

Dans ce cas, aucune irrégularité ne peut être constatée (Cass. soc. 26 février 1992, n° 88-44-441)

De la même façon, si vous êtes absents lors de la présentation de la lettre ou si vous la refusez, il ne peut être constaté une quelconque irrégularité.

Que doit contenir la convocation à entretien préalable ?

L’objet de l’entretien

La convocation doit indiquer le fait que le licenciement est envisagé. En aucune manière la convocation à entretien préalable ne doit mentionner le fait que la décision de licencier a déjà été prise par l’employeur.

De la même façon le terme d’entretien préalable ne peut suffire à lui-même et il faut que la convocation mentionne le fait qu’un licenciement est envisagé, à défaut la procédure de licenciement sera irrégulière.

Il est souvent prétendu que l’employeur aurait l’obligation de mentionner dans la convocation à entretien préalable les griefs qui l’opposent au salarié.

Cela ne correspond pas à la réalité.

La jurisprudence est constante en la matière : Par un arrêt récent du 6 avril 2016 (Cass. Soc. 6 avril 2016 n° 14-23.198) la Cour de Cassation a rappelé que l’employeur n’est pas tenu d’indiquer les faits ou les griefs reprochés au salarié. Il le fera seulement si la convention collective applicable à l’entreprise l’impose. Cette obligation prévue par la convention collective peut être lourde de conséquences si elle n’est pas respectée.

En ce cas, la procédure de licenciement n’est pas seulement irrégulière, mais le licenciement lui-même est dépourvu de toute cause réelle et sérieuse.

La date et l’heure de l’entretien

La convocation à entretien préalable au licenciement doit indiquer la date et l’heure de l’entretien.

L’entretien préalable peut avoir lieu en dehors du temps de travail.

Si tel est le cas, le salarié doit alors être rémunéré pour le temps passé lors de l’entretien.

Le lieu de l’entretien doit être mentionné précisément.

Il peut s’agir du lieu où travaille le salarié ou le lieu du siège social de l’entreprise.

S’il apparaît impossible pour l’employeur de fixer le lieu de l’entretien préalable sur le lieu de travail du salarié ou au siège social de l’entreprise, il peut alors fixer un autre lieu étant précisé que les frais de déplacement du salarié devront lui être remboursés tandis qu’il ne pourra s’agir d’un abus, destiné à porter atteinte à ses droits.

La possibilité pour le salarié de se faire assister

La convocation à entretien préalable doit indiquer au salarié qu’il est en droit de se faire assister lors de l’entretien par un salarié appartenant à l’entreprise.

Si l’entreprise ne dispose pas de représentant du personnel, la convocation à entretien préalable doit alors mentionner pour lui la possibilité de se faire assister par un conseiller extérieur inscrit sur une liste dressée par le préfet (art. L1232-4 du Code du travail).

La convocation doit indiquer l’adresse des services où cette liste peut être consultée, c’est-à-dire à l’inspection du travail régissant l’entreprise ou à la mairie du domicile du salarié s’il demeure dans le département du siège social de l’entreprise ; et si tel n’est pas le cas, à l’inspection du travail de son lieu de travail.

Quel délai doit respecter la convocation à entretien préalable ?

L’employeur qui souhaite convoquer un employé à entretien préalable doit respecter un délai de 5 jours ouvrables séparant la présentation de la convocation (par courrier recommandé avec avis de réception ou remise en main propre) et l’entretien lui-même.

La suspension du contrat de travail par exemple pour maladie ou congé n’interdit pas à l’employeur de prévoir un entretien durant cette période.

En cas de maladie, il doit néanmoins respecter les heures de sorties prévues par le médecin.

Si le salarié fait savoir à l’employeur qu’il ne peut se rendre à l’entretien, ce dernier est dans l’obligation de prévoir un nouvel entretien.

Il faut savoir que l’employeur n’est pas tenu de convoquer le salarié à un nouvel entretien.

Les tribunaux sont néanmoins attentifs à la notion d’abus de droit, c’est-à-dire le fait pour un employeur, avec une réelle intention de nuire, de porter atteinte au droit du salarié.

Afin de vérifier que 5 jours ouvrables séparent bien l’entretien préalable de la présentation au salarié de la lettre recommandée avec avis de réception ou sa remise en main propre, il convient de ne pas prendre en compte le jour de la remise de la convocation ou de la présentation de la lettre ainsi que le jour de l’entretien préalable lui-même,  et de ne pas compter dans les cinq jours, les jours fériés et les dimanches.

Enfin, si le dernier jour est un samedi, un dimanche, un jour férié ou chômé, l’entretien doit être reporté au jour ouvrable suivant (Article R 1231-1 du Code du travail).

Comment doit se dérouler l’entretien préalable ?

Lors de l’entretien préalable le salarié peut se faire assister par tout salarié de l’entreprise.

Si l’entreprise n’est pas dotée de représentants du personnel, il peut alors faire appel au conseil extérieur qu’il aura choisi sur la liste départementale décrite.

Il faut entendre par institution représentative du personnel les délégués du personnel, les membres du comité d’entreprise, les membres du CHSCT et les délégués syndicaux.

Ces derniers ont pour mission d’assister et de conseiller le salarié.

Il pourra également relater l’entretien dans une attestation qu’il pourra remettre au salarié, destinée à être communiquée au tribunal.

Il convient de noter toutefois que l’assistance par un conseiller extérieur n’est possible que si un licenciement est envisagé.

Le salarié peut se faire assister, il peut aussi refuser de se rendre à l’entretien. Cette absence ne peut alors être qualifiée de faute.

L’employeur peut également se faire assister ou représenter.

La personne qui le représentera ne pourra néanmoins être extérieure à l’entreprise. De la même façon, il pourra se faire assister que par une personne appartenant à l’entreprise.

Un cadre pourra donc l’assister lors de l’entretien préalable, le juriste de l’entreprise ainsi que la personne témoin des faits.

Une limite néanmoins : Les tribunaux sont sensibles au fait que l’entretien préalable ne peut en aucune façon avoir pour objet d’instruire les faits et de constituer par la même une enquête permettant une confrontation (cas. Soc 10 janvier 1991 n° 88-41.404)

Les sanctions

Le non-respect de la procédure de licenciement est sanctionné par une indemnité appréciée par le juge dans la limite d’un mois de salaire (article L 1235-2 du Code du travail).

La Cour de Cassation semble avoir procédé à un revirement de jurisprudence relativement à l’évaluation du préjudice.

En effet, par un arrêt en date du 13 avril 2016 et confirmé par un arrêt du 25 mai 2016 (Cass. Soc. 13 avril 2016 n° 14-28.293 ; Cass. Soc. 25 mai 2016 n° 14-20.578). Il a été mis un terme à la jurisprudence de la réparation automatique.

Il appartient, à présent, au juge du fond d’apprécier et d’évaluer le préjudice et au salarié d’en rapporter la preuve.

Ainsi, le défaut de convocation à un entretien préalable ou le défaut de mention dans la lettre de convocation d’une des mentions légales ne rend pas pour autant le licenciement sans cause réelle et sérieuse. La procédure de licenciement est simplement irrégulière.

L’indemnité appréciée par le juge dans la limite d’un mois de salaire est due au salarié présentant moins de deux ans d’ancienneté ou travaillant dans une entreprise de moins de 11 salariés (art. L1235 1-5 du Code du travail).

Toutefois, si le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse à l’égard d’un salarié ayant au moins deux ans d’ancienneté et appartenant à une entreprise occupant au moins 11 salariés, l’indemnité pour procédure irrégulière ne peut alors être cumulée avec l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La Cour de Cassation considère, par là même, que lorsque le licenciement est à la fois irrégulier et dépourvu de cause réelle et sérieuse, le salarié a seulement droit à une indemnité qui ne saurait être inférieure aux 6 derniers mois de salaire (cas. Soc. 12 mars 2008 n° 06-43.866). Si tout au contraire le salarié a moins de deux ans d’ancienneté ou travaille dans une entreprise comptant moins de 11 salariés et qu’à la suite d’un licenciement abusif il obtient une indemnité établie selon le préjudice subi (article L 1235-5 du Code du travail), Il pourra, alors, cumuler les dommages et intérêts pour procédure irrégulière fixée au maximum à un mois de salaire avec les dommages et intérêts pour licenciement abusif.