Le cautionnement est un contrat unilatéral par lequel une personne dénommée caution, s’engage envers un créancier à exécuter l’obligation d’un débiteur principal en cas de défaillance de ce dernier. Le cautionnement est un engagement personnel puisque la caution engage ses biens, ce qui le distingue du « cautionnement réel ».
Le cautionnement réel n’est pas un cautionnement, mais une affectation d’un bien en garantie de la dette d’autrui. La Cour de cassation a considéré qu’ « une sureté réelle consentie pour garantir la dette d’un tiers n’impliquant aucun engagement personnel à satisfaire à l’obligation d’autrui, n’est dès lors pas un cautionnement, lequel ne se présume pas » (Cass. ch. mixte. 2 déc. 2005, n° 03-18210). Par ailleurs, la Cour de cassation a également précisé qu’une sureté réelle n’étant pas un cautionnement, l’affectation du bien commun en garantie n’est pas soumise à l’article 1415 du Code civil, ce qui veut dire que le consentement de l’époux n’est pas requis.
Le cautionnement a également un caractère accessoire renforcé. Ainsi, conformément à l’article 2293 du Code civil, le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable.
Cela veut dire que la nullité de l’obligation principale entraine la disparition du contrat de cautionnement.
De plus, aux termes de l’article 2296 du Code civil, le cautionnement ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur, ni être contracté sous des conditions plus onéreuses. Dans le cas contraire, le cautionnement est réductible à la mesure de l’obligation principale.
Le cautionnement peut être simple ou solidaire.
Lorsque le cautionnement est simple, la caution bénéficie d’une double protection car peut invoquer le bénéfice de division et de discussion.
Le bénéfice de discussion permet à la caution de demander au créancier de poursuivre au préalable le débiteur principal.
Quant au bénéfice de division, il permet à la caution, en cas de pluralité des cautions, d’obliger le créancier à ne la poursuivre que pour sa part de dette.
La réforme du droit des suretés a opéré des modifications majeures, lesquelles sont applicables à tous les cautionnements conclus à compter du 1er janvier 2022, date d’entrée en vigueur des dispositions de l’ordonnance du 15 septembre 2021. Il en résulte que les cautionnements conclus avant cette date demeurent soumis à la loi ancienne y compris pour leurs effets légaux et pour les dispositions d’ordre public.
Dès lors, il convient de distinguer l’ancien régime du cautionnement (I) du nouvel (II) avant de conclure avec l’extinction du cautionnement (III).
I. L’ancien régime du cautionnement
Les conditions de forme du contrat de cautionnement
Le formalisme ad probationem (à titre de preuve)
L’article 1376 du code civil exige la rédaction du montant de la somme en chiffres et en lettres pour tout cautionnement déterminé. Lorsque le cautionnement est indéterminé dans son montant, la jurisprudence impose à la caution d’écrire une mention « exprimant sous une forme quelconque mais de façon explicite et non équivoque la connaissance qu’elle a de la nature et de l’étendu de l’obligation souscrite » (Cass. 1re, civ., 22 févr. 1984, n° 82-17077).
Lorsque la mention n’est pas respectée, l’acte signé a la valeur d’un commencement de preuve par écrit qui devra dès lors être complétée par d’autres éléments pour établir la preuve du cautionnement.
Par ailleurs, l’article 1376 du Code civil vise seulement les contrats de cautionnement souscrits par une personne morale non-commerçante envers un créancier professionnel et les contrats de cautionnement souscrits par des personnes physiques non commerçantes envers un créancier non professionnel.
Il est également exclu lorsque le cautionnement est consenti par acte authentique, lorsqu’il s’agit d’un cautionnement commercial, lorsque le cautionnement n’excède pas 1500 euros ou encore lorsqu’il est soumis au formalisme à titre de validité (Cass. com., 18 janv. 2017, n° 14-26604).
Le formalisme ad validitatem (à titre de validité)
Le formalisme à titre de validité a été imposé à tous les cautionnements de dette locatives et les contrats de cautionnement conclu entre une personne physique et un créancier professionnel.
Concernant le cautionnement des dettes locatives, l’article 22-1 de la loi du 6 juillet 1989 sur les baux d’habitation prévoit que le caution doit, à peine de nullité de l’engagement, faire « précéder sa signature de la reproduction manuscrite du montant du loyer et des conditions de sa révision tels qu’ils figurent au contrat de location, de la mention manuscrite exprimant de façon explicite et non équivoque la connaissance qu’elle a de la nature et de l’étendu de l’obligation qu’elle contracte ».
Quant au cautionnement consenti par une personne physique à un créancier professionnel, il est soumis aux dispositions du Code de la consommation. Ainsi, l’article L 331-1 du Code de la consommation prévoit qu’à peine de nullité, « toute personne physique qui s’engage par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel fait précéder sa signature de la mention manuscrite » de ce même article.
Aux termes de cet article, seuls les actes sous seing privé sont concernés. En effet, ces dispositions ne s’appliquent pas aux actes authentiques, aux actes contresignés par avocats et aux décisions judicaires considérées comme des actes authentiques par la jurisprudence (Cass. com., 14 juin 2017, n° 12-11644).
Le code de la consommation prévoit également l’obligation de recopier à l’identique la mention de l’article L331-2, en cas de cautionnement solidaire.
Le texte exige la rédaction manuscrite de la mention à l’identique par la caution elle-même. Toutefois, en cas d’omission de certains termes ou en présences des variations mineurs telles que la ponctuation ou remplacement des termes, la jurisprudence considère qu’il convient de rechercher si « le non-respect des termes de la mention altère la compréhension par la caution du sens et de la portée de son engagement » (Cass. 1re civ. 10 avr. 2013, n°12-18544). Dès lors, ces variations mineures entrainent seulement la limitation de l’étendu du cautionnement et/ou du droit de gage du créancier (Cass. com. 1er oct. 2013, n°12-20278).
Enfin, conformément aux dispositions du Code de la consommation, ces mentions doivent être suivies par la signature de la caution, à peine de nullité. Cependant, la Chambre civile de la Cour de cassation considère que n’est pas nul le cautionnement, lorsque les mentions se trouvent sous la signature de la caution et sont suivi d’un paraphe (Civ. 1re, 22 sept. 2016, no 15.19.543). Il en est de même, lorsqu’entre les mentions et la signature de la caution figure la formule « bon pour consentement exprès au présent cautionnement » (Civ. 1re, 22 janvier 2020, no 18-14.860).
Les conditions de fond du cautionnement
Les conditions de droit commun
Aux termes de l’article 1128 du Code civil, la validité du contrat nécessite notamment le consentement des parties et la capacité de contracter.
L’existence du consentement de la caution est assurée par la mention manuscrite du code de la consommation. Il convient donc de s’assurer qu’il n’est pas vicié par un dol, erreur ou violence.
Concernant l’erreur, la jurisprudence avait a retenu trois types d’erreurs. Tout d’abord, il s’agit d’une erreur sur le contrat garanti dans quel cas il s’agit d’une erreur obstacle. Ensuite, il s’agit d’une erreur sur le montant de la dette garantie, dans quel cas les juges admettent une erreur sur les qualités substantielles essentielles de la prestation. Enfin est admise l’erreur sur la solvabilité du débiteur principal, à double condition qu’il s’agisse de la solvabilité présente et que cette solvabilité ait été la condition déterminante de l’engagement de la caution (Cass.com. 1 oct. 2002, n° 00-13189).
Concernant le dol, il doit émaner du créancier, de son représentant ou d’un tiers de connivence conformément à l’article 1138 du Code civil. L’erreur qui résulte d’un dol est toujours excusable, ce qui veut dire qu’elle sera cause de nullité même lorsqu’elle porte sur la valeur de la prestation ou sur un simple motif du contrat.
Concernant la violence, elle est rarement invoquée en matière de cautionnement. Cependant, la réforme du droit des obligations a consacré la violence économique à l’article 1143 du Code civil, qui peut éventuellement être invoquée par la caution qui s’est engagée en raison de la dépendance économique la liant avec la caution.
En outre le cautionnement étant un contrat, la capacité de contracter est requise, ce qui exclut les mineurs non émancipés et les majeurs protégés qui sont incapables conformément à l’article 1146 du Code civil.
Concernant les majeurs protégés, le majeur sous sauvegarde de justice peut se porter caution seule, mais le majeur sous curatelle peut seulement avec l’assistance de son curateur. Cependant, le majeur sous tutelle, ne peut s’engager qu’avec l’assistance de son tuteur autorisé par le juge des tutelles et seulement lorsqu’une rémunération est prévue.
Il convient également de mentionner le cas de la représentation, dans le cadre de la capacité de contracter, car la représentation est le pouvoir de contracter au nom et pour le compte d’autrui. Cette hypothèse concerne notamment les dirigeants des sociétés.
Le cautionnement souscrit au nom d’une société doit entrer dans son objet social et être conforme à son intérêt social, pour être valide. Dès lors, la société ne peut pas valablement se porter caution des dettes personnelles de ses dirigeants ou associés.
De plus, concernant certaines sociétés à responsabilité limitée, les dispositions du Code de commerce prévoit que le cautionnement suppose une autorisation préalable du conseil d’administration ou du conseil de surveillance.
La condition de proportionnalité du droit de la consommation
La condition de proportionnalité est exigée par l’article L 332-1 du Code de la consommation, lequel s’applique à tous les contrats de cautionnement conclus à compter du 1er août 2003 et prévoit qu’un « Un créancier professionnel ne peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation. ».
L’appréciation de la disproportion se fait au moment de la conclusion du contrat. Toutefois, conformément à l’article L 332-1 du Code de la consommation, la sanction n’est pas encourue, si au moment où la caution est appelée, elle est investie de ressources lui permettant de faire face à son obligation. La jurisprudence a précisé qu’il « appartient à la caution de rapporter la preuve que son engagement est disproportionné par rapport à son patrimoine » (Cass.com., 4 mai 2017, n° 15-19141).
Mais il est également précisé que la preuve de la faculté pour la caution de faire face à son obligation au moment où elle est appelée incombe au créancier professionnel (Cass. com., 10 sept. 2014, n°13-11313).
La jurisprudence a également précisé que « la disproportion doit être appréciée au regard de l’endettement global de la caution » et que « la proportionnalité ne peut pas être appréciée au regard des revenus escomptés de l’opération » (Cass. com., 10 févr. 2015, n°14-19825).
De plus, la chambre commerciale de la Cour de cassation s’est prononcée sur l’appréciation de la disproportion, lorsque les époux se portent caution solidairement. Ainsi, « la disproportion manifeste l’engagement de la caution commune en biens s’apprécie par rapport aux biens et revenus de celle-ci, sans distinction et sans qu’il y ait lieu de tenir compter du consentement exprès de conjoint donné conformément à l’article 1415 du Code civil, qui détermine seulement le gage du créancier » (Cass.com., 6 juin 2018, n°16-26182). Par conséquent, les biens communs et notamment les revenus du conjoint de la caution, doivent être pris en compte dans l’appréciation de la disproportion.
Conformément à l’article L332-1 du Code de la consommation, lorsque le cautionnement est disproportionné, le créancier ne peut pas s’en prévaloir. Cela veut dire, concrètement qu’il perd « le bénéfice du contrat de cautionnement, quelle que soit l’importance de la disproportion » (Cass.com., 22 juin 2010, n°09-67814).
L’exécution du cautionnement
Le contrat de cautionnement fait naitre des obligations à charge des parties. Le créancier a notamment l’obligation d’informer la caution sur l’évolution de la dette garantie ainsi que sur la survenance de la défaillance du débiteur principal.
L’obligation d’information sur l’évolution de la dette garantie est prévue par trois textes dans trois codes distincts.
Ainsi, l’article L 313-22 du Code monétaire et financier s’applique aux contrats de cautionnement conclus entre une caution personne physique ou personne morale et un établissement de crédit ou les sociétés de financement. Cette disposition prévoit l’obligation d’informer tous les ans, au plus tard avant le 31 mars, « les cautions sur le terme du cautionnement, sa révocabilité et le montant de la dette garantie au 31 décembre de l’année précédente ».
En cas de méconnaissance de cette obligation, le créancier est déchu « des droits aux intérêts et pénalités échus depuis la précédente information jusqu’à la suivante ».
Ensuite, l’article 2293 du Code civil s’applique aux contrats de cautionnements conclus par des personnes physiques envers un créancier professionnel ou non. En cas de non-respect de la règle, le créancier encoure la déchéance du droit aux intérêts et pénalités.
Enfin, l’article L 333-2 du Code de la consommation s’applique aux contrats de cautionnements conclus entre une personne physique et un créancier professionnel. Cet article prévoit que « Le créancier professionnel fait connaître à la caution personne physique, au plus tard avant le 31 mars de chaque année, le montant du principal et des intérêts, commissions, frais et accessoires restant à courir au 31 décembre de l’année précédente au titre de l’obligation garantie, ainsi que le terme de cet engagement. ». La sanction figure à l’article L 343-6 du Code de la consommation et il s’agit d’une déchéance des intérêts et des pénalités.
L’obligation d’information sur la défaillance du débiteur principal quant à elle, est prévue à l’article L 333-1 du Code de la consommation, qui s’applique à tous les cautionnements conclus entre un créancier professionnel et une caution personne physique. En cas de méconnaissance de cette règle, la sanction encourue est la déchéance du droit aux intérêts et pénalités « échus entre la date du premier incident et celle à laquelle la caution en a été informée » (article L 343-5 du Code de la consommation).
Par ailleurs, la jurisprudence fait peser sur le créancier professionnel un devoir de mise en garde à l’égard de la caution non avertie sur les risques de l’opération (Cass. 1re civ., 12 juill. 2005, n°03-10921). Dès lors, la responsabilité du créancier professionnel peut être engagée « lorsque le cautionnement n’est pas adapté à ses ressources financières » ou encore « lorsque le prêt n’est pas adapté aux ressources de l’emprunteur » (Cass. com., 15 nov. 2017, n° 16-16790).
La caution doit également respecter les obligations que le contrat de cautionnement fait naitre. Il s’agit notamment, de l’obligation de procéder au paiement de la dette principale en cas de défaillance du débiteur.
Les poursuites contre la caution sont indépendantes de la situation du débiteur.
Ainsi, lorsque la dette garantie devient exigible, le créancier peut agir en paiement contre la caution. Dans ce cadre, il convient de préciser que la renonciation au droit d’agir n’empêche pas le créancier d’agir contre la caution. De plus, l’octroi d’un délai de grâce au débiteur principal ne profite pas à la caution.
Par ailleurs, « en cas de procédure collective ou de procédure de surendettement contre le débiteur, la caution ne bénéficie pas de l’arrêt ou de la suspension des poursuites individuelles » sauf s’il s’agit d’une caution personne physique. Mais l’adoption d’un plan ou la prononciation de la liquidation judiciaire rend la reprise des poursuites contre la caution possible.
Toutefois, les poursuites peuvent dépendre de la situation de la caution. Tel est le cas, lorsque la caution fait objet d’une procédure collective ou d’une procédure du surendettement. Dans ce cas, le droit du créancier de poursuivre en paiement la caution est suspendu, et il peut déclarer sa créance à la procédure.
Le droit de poursuite de créancier peut également être cantonné. En effet, en vertu de l’article 2301 du Code civil « le montant des dettes résultant du cautionnement ne peut avoir pour effet de priver la personne physique qui s’est portée caution d’un minimum de ressources ». Autrement dit, lorsque la caution est une personne physique, le créancier doit laisser un reste à vivre à la caution.
En cas de paiement de la dette principale en raison de la défaillance du débiteur, la caution dispose d’un recours contre le débiteur. Il peut s’agir d’un recours personnel et/ou d’un recours subrogatoire, lesquels peuvent être invoqués simultanément.
En cas de recours personnel, prévu à l’article 2305 du Code civil, la caution peut obtenir le remboursement des frais engagés, les dommages éventuellement subis en raison de l’exécution du contrat et des intérêts conventionnels attachés à la créance.
En cas de recours subrogatoire, prévu à l’article 2306 du Code civil, la caution ne peut obtenir le remboursement que de la somme qu’elle a effectivement payée, mais bénéficie des accessoires qui garantissent la créance.
En cas de pluralité des cautions, la caution qui a payé la dette du débiteur principal, dispose également d’un recours contre les cofidéjusseurs. Cependant, que le recours soit personnel ou subrogatoire, la caution ne peut selon l’article 2310 du Code civil, agir contre les cofidéjusseurs que pour leur part et portion dans la dette et ce, même en cas d’engagement solidaire
II. Le nouveau régime du cautionnement
La réforme du droit des sûretés a introduit une définition claire du contrat de cautionnement à l’article 2 288 du Code civil lequel dispose que « le cautionnement est le contrat par lequel une caution s’oblige envers le créancier à payer la dette du débiteur en cas de défaillance de celui-ci ».
Une des modifications majeures est l’abrogation des dispositions du Code de la consommation, notamment les articles L 332-1 et suivants imposant la reproduction de la mention manuscrite par la caution. Les dispositions figurent désormais dans le code civil et s’appliquent aux cautionnements consentis à compter de janvier 2022.
Il convient également de mentionner l’admission de la forme électronique du cautionnement. En effet, la réforme autorise la conclusion du cautionnement sous forme électronique que l’article 1175 du code civil ne permettait pas.
La modification de la mention
Désormais, l’article 2297 du Code civil prévoit que la caution doit apposer elle-même la mention qu’elle s’engage en qualité de caution à payer au créancier ce que lui doit le débiteur en cas de défaillance de celui-ci, dans la limite d’un montant en principal et accessoires exprimés en toutes lettres et en chiffres. De même, « si la caution est privée des bénéfices de discussion ou de division » la caution doit le reconnaître dans cette mention, « à défaut, elle conserve le droit de se prévaloir de ces bénéfices ». Le formalisme strict des dispositions du Code de la consommation est donc abandonné. La caution est libre de de rédiger le contenu de la mention.
De même, le champ d’application des dispositions est élargi dans la mesure où il n’y a plus de distinction entre le créancier particulier ou professionnel. L’article 2297 du Code civil s’applique aux contrats de cautionnements quel que soit la qualité du créancier.
La sanction de la disproportion
La sanction sous l’ancien régime vise la protection de la caution et conduit à la déchéance du bénéfice du cautionnement lorsque celui-ci est manifestement disproportionné aux biens et revenus de la caution lors de la souscription.
Le nouvel article 2300 du Code civil prévoit que « si le cautionnement souscrit par une personne physique envers un créancier professionnel, était lors de sa conclusion, manifestement disproportionné aux revenus et au patrimoine de la caution, il est réduit au montant à hauteur duquel elle pouvait s’engager à cette date ».
La déchéance est abandonnée au profit de la réduction du montant à hauteur des facultés financières de la caution. De plus, la proportionnalité s’apprécie au jour de la conclusion du cautionnement. Si la jurisprudence concernant la disproportion manifeste reste transposable, se pose la question concernant l’appréciation des facultés financières de la caution au moment de son engagement. Il faut attendre la jurisprudence pour savoir quels éléments doivent être pris en compte pour apprécier la « hauteur à laquelle la caution pouvait s’engager ».
L’exécution du cautionnement
Deux modifications notables doivent être mentionnées.
Toute d’abord, la reforme a supprimé la distinction entre les exceptions personnelles et exceptions inhérentes à la dette.
Antérieurement à la reforme les exceptions personnelles étaient exclues, seules les exceptions inhérentes à la dette pouvant être invoquées par la caution. Avec la réforme, le nouvel article 2298 du Code civil dispose que « la caution peut opposer au créancier toutes les exceptions, personnelles ou inhérentes à la dette, qui appartiennent au débiteur ».
Toutefois, deux limites sont imposées. Tout d’abord, l’article renvoie à l’alinéa 2 de l’article 2293 du Code civil, lequel prévoit que « celui qui se porte caution d’une personne physique dont il savait qu’elle n’avait pas la capacité de contracter est tenu de son engagement ». Ensuite, l’alinéa 2 de l’article 2298 prévoit que « la caution ne peut se prévaloir des mesures légales ou judiciaires dont bénéficie le débiteur en conséquence de sa défaillance, sauf dispositions spéciale contraire ».
Ensuite, il s’agit de la consécration du devoir de mise en garde.
Sous l’ancien régime, l’obligation de mise en garde à la charge du créancier était une exigence jurisprudentielle. La réforme a consacré cette exigence à l’article 2299 du Code civil, lequel prévoit que le « le créancier professionnel est tenu de mettre en garde la caution personne physique lorsque l’engagement du débiteur principal est inadapté aux capacités financières de ce dernier. A défaut, le créancier est déchu de son droit contre la caution à hauteur du préjudice subi par celle-ci ».
Contrairement au régime antérieur, l’article 2299 du Code civil bénéficie non seulement aux cautions profanes, mais à toutes les cautions personnes physiques, quelles que soient leurs compétences en matière de financement.
III. L’extinction du cautionnement
Le cautionnement peut s’éteindre par voie principale ou par voie accessoire.
Le cautionnement s’éteint par voie accessoire lorsque l’obligation principale disparaît. Les modes d’extinction du cautionnement sont nombreuses : le paiement, la compensation, la confusion, la remise de dette, la prescription, et la novation.
L’extinction par voie principale résulte des mêmes causes d’extinction précitées.
Toutefois, il convient de faire attention, car la règle de l’accessoire ne joue que dans un sens, c’est à dire que la libération de la caution, ne libère pas le débiteur principal qui reste tenu.
De même, en présence des cofidéjusseurs solidaires, la libération d’une caution ne libère pas les autres, sauf clause contraire.
Par ailleurs, en présence d’une obligation de couverture qui porte sur les dettes futures, les modes d’extinction de droit commun précitées ne s’appliquent pas en raison de la spécificité de cette obligation. En effet, comme il s’agit des dettes futures, si le cautionnement est à durée indéterminée, la caution peut opter pour une résiliation unilatérale du contrat. De même, l’obligation de couverture s’éteint par le décès de la caution ou disparition du créancier.
L’extinction de l’obligation de couverture signifie que la caution ne doit pas payer les dettes nées postérieurement à cette extinction. Mais elle reste tenue des dettes antérieures.
L’extinction de l’engagement de la caution peut également être fondée sur une faute du créancier. C’est notamment le cas, lorsque par sa faute, « le créancier perd un droit préférentiel garantissant l’obligation principale et empêche la caution d’être efficacement subrogée », à condition que la caution subi un préjudice.
La consultation d’un avocat peut être utile afin de se prévaloir de la nullité d’un cautionnement ou pour s’en affranchir.
Le cabinet Emmanuel PARDO est à votre disposition dans le cadre de toutes procédures judiciaires destinées à faire respecter vos droits.
AVERTISSEMENT : Cet article a pour unique objet d’intéresser l’internaute sur une question juridique. Il n’a aucun caractère exhaustif et sa lecture ne saurait se substituer à l’indispensable consultation d’un professionnel du droit, tel qu’un avocat, à même d’appréhender les spécificités d’une situation factuelle.