La lutte contre le travail dissimulé (couramment appelé travail au noir) est un véritable objectif politique pour l’Etat.
Cette lutte a, à la fois, pour but de protéger les salariés et le financement des régimes sociaux mais également de permettre une concurrence loyale entre les acteurs économiques (entreprises, travailleurs indépendants, artisans…).
Il s’agit d’un enjeu budgétaire et social considérable : 463 millions d’euros de cotisations éludées réclamées en 2016, 50 millions pour la seule région PACA.
Le travail dissimulé présente un caractère polymorphe.
La notion de travail dissimulé
Le travail dissimulé a été codifié par une loi du 11 mars 1997. Il s’agit d’une forme de travail illégal au coté d’autres infractions tel que le marchandage ou le prêt illicite de main d’œuvre.
L’interdiction du travail dissimulé est définie à l’article L 8211-1 du Code du travail et repose sur deux piliers :
- La dissimulation d’activité (L 8221-3) qui est caractérisée par l’absence de déclaration ou d’immatriculation d’une personne réalisant une activité à but lucratif.
- La dissimulation d’emploi salarié (L 8221-5) sanctionnée par l’absence de déclaration préalable à l’embauche d’un salarié, une absence de bulletin de paie (ou une minoration des heures réalisées) ou encore une absence de déclaration relative aux cotisations sociales.
Le législateur interdit, par ailleurs, dans ce même article (les mêmes sanctions étant encourues):
- La publicité tendant à favoriser le travail dissimulé
- Le recours direct ou indirect à une personne exerçant un travail dissimulé
Le travail dissimulé, en cas de cessation de la relation de travail, est sanctionné lourdement :
Sur le fondement de l’article L 8223-1 du Code du travail, le salarié peut solliciter auprés de son employeur une indemnité forfaitaire correspondant à six mois de salaires ;
Et ce indépendamment, des conséquences d’un licenciement abusif tenant à la requalification de la relation en un contrat de travail.
Le travail dissimulé étant une notion commune à trois matières du droit français son caractère intentionnel sera être apprécié différemment par chaque chambre de la Cour de cassation.
- La 2ème chambre Civile se prononce sur le redressement civil opéré par l’URSSAF à la suite de la constatation du travail dissimulé. Le litige ne portant ici que sur un recouvrement de créance, elle n’exige pas de véritable démonstration de l’intention.
- La chambre Criminelle se prononce sur l’aspect pénal du travail dissimulé, sur la caractérisation de l’infraction et sa sanction. Elle retient une notion d’intention souple : elle accepte de déduire l’élément moral de l’infraction des circonstances de faits. Cela s’explique par une volonté de rendre plus aisée la répression.
- La chambre Sociale s’intéresse au litige opposant l’employeur et le salarié ; ce dernier souhaitant faire constater l’existence d’un travail dissimulé et la réparation de son préjudice. L’intention sera strictement recherchée ; la chambre sociale n’admettant pas de déduire des faits l’intention de l’employeur.
Les inspecteurs de l’URSSAF sont habilités à verbaliser lorsqu’ils constatent un cas de travail dissimulé.
Ils peuvent dresser un procès verbal dans lequel ils feront état de leurs constatations relatives à l’existence d’un travail dissimulé. Le procés verbal sera adressé au Procureur de la République qui estimera l’opportunité d’engager des poursuites. (Enquête préliminaire ou Instruction).
C’est à ce stade que la constatation du travail dissimulé peut engendrer deux procédures parallèles.
Conséquences pénales du travail dissimulé
En cas de renvoi en correctionnel du prévenu auquel il est reproché un travail dissimulé, l’URSSAF se constitue partie civile au procès pénal. Cela lui est permis puisqu’elle vient déclarer comme préjudice le montant des cotisations éludées.
Ce préjudice doit alors répondre aux règles pénales, c’est à dire qu’il doit être réel. Il ne peut s’agir, comme c’est souvent le cas dans la procédure civile, d’un montant forfaitaire de cotisations.
L’intérêt pour l’organisme social est, le plus souvent, de permettre d’atteindre le dirigeant de la société dans son patrimoine propre. En effet la procédure civile (redressement) ne peut être dirigée que contre la personne morale et non contre son dirigeant contrairement à la procédure pénale.
Cette qualité de partie civile a une conséquence originale : L’URSSAF sera partie civile a un procès pénal dont elle est à l’origine (transmission du PV au procureur) et pour lequel elle fournit elle même les éléments de preuve (constatations détaillées dans le Procés verbal de travail dissimulé). L’URSSAF est alors partie civile et l’interlocuteur direct des services d’investigation avec lesquels elle collabore en tant qu’autorité.
L’incrimination de ce délit se fait par renvoi : l’article L. 8224-1 du Code du travail dispose :
« Le fait de méconnaître les interdictions définies à l’article L. 8221-1 est puni d’un emprisonnement de trois ans et d’une amende de 45 000 € »
La personne morale encourt le quintuple de cette peine d’amende en application de l’article 131-38 du Code pénal soit 225 000 €.
Il est à noter enfin que plusieurs circonstances aggravantes sont prévues.
La loi n° 2014-790 du 10 juillet 2014 visant à lutter contre la concurrence sociale déloyale et l’article L 8224-2 alinéa 3 prévoit une aggravation de la peine à 10 ans et 100 000 Euros d’amende dans le cas où le délit est commis en bande organisée.
Le délit de travail dissimulé commis en bande organisée est donc soumis aux dispositions des articles 706-73 et 706-73-1 du Code de procédure pénale prévoyant la compétence spéciale des Juridictions Inter-Régionales Spécialisées (JIRS). Le délit de travail dissimulé peut dorénavant être poursuivi par devant les JIRS avec toutes les conséquences procédurales que cela entraîne (moyens d’investigations, compétence … ).
Enfin, la prescription est ici de droit commun : 6 ans puisque nous sommes en matière délictuelle ; et ce conformément à l’article 8 du Code de procédure pénal modifié par la loi n° 2017-242 du 27 février 2017 portant réforme de la prescription en matière pénale.
Les conséquences civiles du travail dissimulé
L’URSSAF, ayant pris connaissance du procés verbal, peut obtenir paiement de ses droits, en raison de la dissimulation du travail.
A titre de sanction, des majorations pour travail dissimulé pouvant atteindre 40% des cotisations éludées sont prévues.
En cas d’impossibilité de déterminer soit la période exacte de travail soit la rémunération de l’activité, un redressement forfaitaire correspondant à 25% du PASS (Plafond annuel de la sécurité social qui est de 39.228 euros pour 2017)peut être envisagé.
On retrouve dans ce cadre les actes essentiels du redressement URSSAF classique à savoir :
- une lettre d’observations,
- une mise en demeure qui enjoint le cotisant de payer,
- une réponse à contestation,
- des pénalités de retard.
Le cotisant peut déposer un recours devant la Commission de Recours Amiable avant une éventuelle saisine du Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale.
Le calcul de la prescription des années sur lesquelles le redressement ne peut plus porter est atypique.
Le redressement qui fait suite à du travail dissimulé peut porter sur une période de cinq ans (contre trois ans dans le cas d’un redressement comptable d’assiette) plus l’année en cours ce qui est une particularité de la prescription en matière de cotisations sociales.
Exemple : pour une infraction constatée en octobre 2016, la reprise des cotisations et contributions sociales remontera jusqu’au 1er janvier 2011 soit un redressement portant sur cinq ans et dix mois.
Nous le voyons : Les limites de la légalités sont ténues. Les engagements qu’une entreprise peut prendre ne lui permettent pas toujours de prendre la mesure des réalités sociales et juridiques.
Sans le savoir, il peut arriver qu’une entreprise établisse une relation dont elle ignore la possible requalification en un contrat de travail.
Le coût d’une telle requalification peut être exorbitant pour une entreprise dont la trésorerie peut être gravement mise à mal.
Elle peut même entraîner la cessation de paiement de l’entreprise en cas d’accident du travail pour faute inexcusable ; faute inexcusable qui n’épargnera pas le dirigeant sur un plan pénal ou civil…
C’est dire si le conseil d’un avocat peut être nécessaire.
Le Cabinet Emmanuel PARDO est à votre disposition afin de vous informer des risque pris et du contrat qui peut s’imposer dans le cadre de votre activité.
